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刑辩律师在辩护时关于证据应注意的细节问题之勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录与视听资料、电子数据
导读
勘验、检查、辨认、侦查等实验笔录是指侦查机关、司法机关工作人员在调查案件事实的过程中所作的各种记录，记录了调查案件事实的过程中所发现的各种情况，对于查明案件事实具有重要意义。刑事诉讼各阶段中，只有根据全貌反映案发现场真实状况的现场勘验、检查笔录与照片，才能帮助办案人形成对案发现场的客观认识。如出现漏洞，就无法全面客观地了解案发现场情况，并且会造成无法弥补的证据缺失。
视听资料、电子数据是具有较高技术含量的证据，它储存的信息量较大，且能够连续动态的记录事件发生的过程，可以更为直观查明案件事实，在刑事诉讼中发挥着越来越重要的作用，但这种证据也具有容易被剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造，从而造成内容失实的情况。
鉴于此，审查判断勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录与视听资料、电子数据是刑辩律师做好辩护的前提。现在，笔者根据自己多年的工作经验，结合相关案例，从“如何有效理解刑事诉讼证据中常见的勘验、检查、辨认、侦查实验笔录的定义”、“如何审查判断勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录与视听资料、电子数据”及“在辩护时如何运用有利于被告人的勘验笔录与视听资料”三个方面与大家交流，如有不足之处，请大家批评指正。
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一、如何有效理解刑事诉讼证据中常见的勘验、检查、辨认、侦查实验笔录与视听资料、电子数据的定义
现场勘验笔录有狭义和广义之分，狭义的现场勘验笔录仅指现场勘验工作记录中的文字部分。广义的现场勘验笔录是指，在现场勘验过程中，记录现场原始状态和勘验情况的文字、照片、图形、录音、录像等，其具有四大特征，其一是事后性，它由侦查司法人员在事发后按照法定程序制作，具有事后性。其二是客观性，因其内容是针对现场状态、勘验过程的客观记载，相较于言辞证据，具有客观性。其三是证成指控犯罪的间接性，它不能直接，只能间接证实被控人犯有被控事实，在证“成”指向上具有间接性。其四是证否指控犯罪的直接性，它在证否指控犯罪指向上具有间接性，可以“一票否决”指控。
检查笔录是指侦查人员或经侦查人员聘请、指派的具有专门知识的人员，为了确定被告人、被害人、证人的人体特征、损伤情况或者生理状况，而对其进行检查所作的笔录。
辨认笔录可分为被害人辨认笔录、证人辨认笔录、犯罪嫌疑人辨认笔录/被告人辨认笔录，是上述人员在对人、物、场所进行辨认时，公安司法人员对该过程制作的记录。
侦查实验笔录，其依据物质运动的规律性，在客观物质条件下进行的，具有客观性。侦查实验是对已发生的案件事实的重现，能够验证犯罪嫌疑人、证人或被害人的供述是否真实，从而有助于查明案件的事实真相，对于审查案件中言词证据具有重要意义，其由法定主体按照法定程序所作出的。
视听资料，又称音像证据，是指以录音、录像等音像信息证明案件事实情况的证据材料，包括储存有音像资料的磁带、录像带、VCD、DVD等。不仅刑事诉讼法，而且民事诉讼法和行政诉讼法都将视听资料设置为一类独立的证据种类。随着视频监控设施的广泛运用及其在侦查破案方面的作用日益凸显，视听资料也必然会越来越多地出现在刑事诉讼中。
但我们应当知道，视听资料不同于物证。物证是以外部特征、物质属性、存在情形等证明案件事实的一切物品和痕迹的证据材料。视听资料虽然也表现为磁带、录像带、VCD、DVD等实物，但用以证明案件事实的并非磁带、录像带、VCD、DVD等实物本身的外部特征、物质属性、存在情形等，而是通过实物所记录和储存的声音、图像等信息来证明案件事实的。当然，磁带、录像带、VCD、DVD等实物当然可能被用作物证使用。（例如贩卖淫秽磁带等物品的犯罪，这些实物就是证明案件事实的物证。）刑事诉讼过程中的录音录像资料并不都属于视听资料的范畴。随着刑事侦查手段的不断发展，对证人、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解所作的录音录像资料就不属于视听资料的范围，而应当被作为证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解使用。基于同样的道理，以视听资料形式对勘验、检查、辨认、侦查实验等活动情况的记录，也应当被认为是一种笔录。视听资料不同于电子数据。如计算机硬盘中以电子数据形式存储的音像资料，严格来讲，也应被认为是电子数据。（但有的学者认为以电子数据形式存在的音像资料，应当被认为是音像资料。所以在这一点上，学界有一些争论。）
电子数据，也可以称为电子证据，是指以电子数据形式存在并可以用于证明案件事实的材料。一般包括以下形式：电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名、网站页面、上网记录、电子合同、电子交易记录、电子账册、通话清单等等。电子数据具有如下特征：一是该类证据以电子数据形式存在，所有的电子数据都是基于计算机应用和通信等电子化技术手段形成的用以表示文字、图形符号、数字、字母等信息的资料，与其他证据种类不同，电子数据的存在形式，本质上而言是以电子形式存储或者传输的数据；二是该类证据具有开放性的特征，作为证据使用的电子数据越来越与日益开放的互联网联系在一起，而网络电子数据的一个重要特点是可以不受时空限制获取数据，这一点与传统证据种类不同，要获得传统证据，必须前往一定的场所（如案发现场或者其他证据存在处）或者询问、讯问一定的对象（证人、被害人等）才能获取，而获取一些电子数据却可以通过一定的技术手段不受时空限制地获取，这是电子数据开放性的表现，也是对该类证据的收集亟需加以规范的地方；三是该类证据具有易变性与稳定性并存的特征，就传统证据而言，一般认为，诸如证人证言之类的言词证据存在易变性的特点，而物证等实物证据具有稳定性的特征，但就电子数据而言，一方面这类证据是以电子数据形式存在的，只需要敲击键盘，即可对其进行增加、删除、修改，可谓具有易变性，而另一方面，绝大多数情况下对于电子数据的增加、删除、修改都会留有一定的痕迹，而且多数情况下对于电子数据都可以通过技术手段被恢复到破坏前的状况，这就足以体现该类证据的稳定性。
二、如何审查判断勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录与视听资料、电子数据
（一）审查判断勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、审查勘验、检查是否依法进行，笔录的制作是否符合法律、有关规定，勘验、检查人员和见证人是否签名或者盖章。（勘验和检查的性质相同，区别在于对象不同，勘验的对象为现场、物品和尸体，检查的对象为活人的身体。可分为现场勘验、物证检验、尸体检验和人身检查。）应当严格遵守批准程序，规范制作笔录。
2、审查勘验、检查笔录是否记录了提起勘验、检查的事由，勘验、检查的时间、地点，在场人员、现场方位、周围环境等，现场的物品、人身、尸体等的位置、特征等情况，以及勘验、检查、搜查的过程；文字记录与实物或者绘图、照片、录像是否相符；现场、物品、痕迹等是否伪造、有无破坏；人身特征、伤害情况、生理状态有无伪装或者变化等。是否由符合法定资格的司法人员制作，笔录格式、用语、签名是否符合规范要求，制作过程是否符合法定程序。
3、补充进行勘验、检查的，审查是否说明了再次勘验、检查的原因，前后勘验、检查的情况是否矛盾，是否有合理解释等。
4、审查辨认笔录（对人、物的辨认）应注意以下问题：（1）辨认是否在侦查人员主持下进行，主持人不得少于二人；（2）辨认前不能让辨认人见到辨认的对象；（3）辨认活动应当个别进行；（4）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定（对特殊对象可不辨认，如尸体、场所可直接指认，对种类物没有辨认的必要）；（5）辨认中不能给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑；（6）辨认笔录应当有见证人的签名，记录应当详细完整等。
5、审查侦查实验笔录应注意以下问题：（1）侦查实验笔录应当全面、详细、准确、规范；记录提起侦查实验的事由、时间、地点、在场人员等情况；记录侦查实验的条件、经过和结果；必要时，应当通过绘图、拍照、摄像等方式记录侦查实验的过程、方法。（2）确保实验时的各项条件与原来的条件相同，如时间段、地点、光线、风向等条件，才能确保侦查实验结论的客观性和科学性。（3）应当由参加实验的人签名或者盖章。（侦查实验一般完成以下任务：①确定在一定条件下能否听到或者看到；②确定在一定时间内能否完成某一行为；③确定在什么条件下能够发生某种现象；④确定在某种条件下某种行为和某种痕迹是否吻合一致；⑤确定在某种条件下使用某种工具可能或者不可能留下某种痕迹；⑥确定某种痕迹在什么条件下会发生变异；⑦确定某种事件是怎样发生的。
6、审查勘验笔录应注意以下两点：
（1）勘查笔录与其他证据能否相互印证？根据现场勘查情况，验证犯罪嫌疑人、被告人供述、鉴定意见等言词证据，如把作案路线、现场摆设、案发经过等具体作案细节，与现场勘查相互印证，来判断其供述的真伪。结合鉴定意见，审查现场提取的物证是否都送交鉴定，物证上的痕迹是否均已鉴定，鉴定意见的检材描述与勘查笔录是否一致。如尸体旁的滴落状血迹是否为被告人所留，与被告人供述犯罪后割腕自杀的情节是否相符；高压锅内胆上检出的被害人血迹，与被告人供述持该物猛砸被害人头部是否吻合。
（2）根据现场勘查情况，验证物证等实物证据，如注意笔录对物证的具体描述，与实物照片是否相符；物证上是否留有血迹、毛发、指纹等生物信息，这些痕迹是否提取；现场物证编号是否有误，与所附的物证提取清单能否对应，已提取的物证是否均列入该清单；有无已勘查的物证未作提取，有无遗漏勘查区域、遗漏物证。对于未鉴定的重要物证，应当要求补充鉴定，如凶器上的毛发、指纹、血迹，被告人衣服上的血迹等。根据鉴定结果反证现场情况、印证案件事实、检验供述的真实性。
（二）审查判断视听资料与电子数据
1、审查视听资料时应注意的问题：
（1）应当附有提取过程的说明，证明来源合法。即视听资料的制作是否依法进行，提取、收集视听资料的过程是否符合相关规定。
（2）是否为原件，有无复制及复制份数；是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章。制作复制件的，制作人不得少于二人。
（3）制作过程中是否存在威胁、引诱当事人违反法律、有关规定的情形。
（4）是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法。
（5）是否注明有无剪辑、增加、删改等情形。
（6）对于采取技术侦查措施（采取监听监视措施）收集的视听资料，要注意其合法性，即是否经过严格的批准手续，取证过程是否符合法律和有关规定等。
2、审查电子数据应注意的问题
（1）电子数据是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名。电子数据的特点决定了其具有易丢失性（如境外计算机信息系统上的数据，一旦获取之后可能无法两次获取）及易篡改性（如侦查机关获取电子数据后，很容易对该数据进行篡改），所以刑辩律师要确保电子数据的真实性和完整性。
（2）收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚。
（3）审查电子数据内容的真实性，审查制作过程中是否存在删除、修改、增加的情况。
（4）要注意收集电子数据的批准手续，取证的过程应当符合法律和有关规定。
三、在辩护时如何运用有利于被告人的勘验笔录与视听资料
（一）勘验笔录的运用
实践中，侦查人员虽然重视现场勘查，但往往带有功利性，以主观上对破案是否有利来进行勘查工作，其结果必然是注重中心现场，而忽视周边现场；注重抛尸现场，而忽视作案现场；注重主观观察，而忽视文字记录；注重有罪证据，而忽视无罪证据；勘查疏忽、遗漏物证的现象时有发生。但现场勘验笔录其实比言辞证据更能经得起时间的检验，更有助于客观、公正的查明事实，下面笔者通过举例来解释勘验笔录在辩护中的作用。
从陈年旧案分析现场勘验笔录
—兰某甲被控故意伤害一罪案
案情简介：兰某甲于年5月4日因涉嫌贷款诈骗罪被某县公安局刑事拘留。后侦查机关认定：十几年前的年7月某天，被告人兰某甲指使罗某某用双筒猎枪向被害人黄某仔后背开枪，黄某仔身中数十发金属弹，并于当日入院治疗。年5月17日法医鉴定黄某仔左前臂有金属异物存留构成轻伤，其背部的一处疤痕，不构成轻伤。侦查机关又制作了现场勘验笔录，根据该笔录，罗某某开枪处和所谓的黄某仔中枪处两点之间不是直线，呈曲线状态，且有民房隔离。此外，既无黄某仔就医病例等方面的任何书证，也没有黄某仔或他人的报案材料。年4月，某县人民检察院以被告人兰某甲犯故意伤害罪起诉到法院。
辩护人经庭前阅卷，在庭审中指出，根据现场勘验笔录（包含照片、文字等），黄某仔指认的罗某某开枪地点和黄某仔中枪地点有相当长的距离，且两点之间不是直线，有拐弯，呈曲线状态，两点中间又有民房遮挡，子弹从开枪地点直击被害人存在的客观障碍，尽管黄某仔称“被罗某某开枪打伤”但该说法明显与相对客观、全面、准确的现场勘验笔录矛盾，已被后者证伪，黄某仔的轻伤与罗某某开枪无关，且罗某某开枪不是受兰某甲指使，罗某某开枪前也没有告知兰某甲，兰某甲并不在现场。
一审判决：公诉机关关于被告人兰某甲构成故意伤害罪的指控不能成立，不予支持。
本案的争议焦点在于就兰某甲的故意伤害罪指控证据是否确实、充分，是否能够形成完整的证据链？很显然，公诉机关提供的现场勘验笔录不但不能形成证据链条证明指控成立，相反，还否定了指控，因子弹不能拐弯。在司法实践中，现场勘验笔录的作用常被忽略，如果对现场勘验笔录的作用认识不深，人为“降低”其制作要求，反使案件遭人非议。
（二）视听资料的运用
随着社会的发展、科学的进步，不仅手机、电脑等可以随时形成视听资料，而且用于治安、交通管理、一些特殊行业、单位内部的监控设备，也可以实时记载事实，客观上为案件的发现和审理提供线索、证据。刑辩律师应对视听资料给予足够的重视。
视听资料的证据采信
—解某阳涉嫌故意伤害罪
案情简介：年10月5日晚，解某阳、张某龙、孙某海、于某等人与被害人马某创的朋友张某等在烟台市某KTV停车场发生矛盾。解某阳持刀去追赶杨某达，随后，张某龙等与被害人马某创厮打，张某龙持刀捅刺马某创颈部及身体多处。孙某海搂抱、踢踹马某创，帮助张某龙加害马某创。后张某龙、孙某海被劝止，马某创手捂脖子处站在停车场岗亭后，解某阳追赶杨某达后，看到马某创背对自己站立，遂持刀捅了马某创下半身，随后离开。接着，马某创转身、倒地、死亡。从马某创被张某龙捅刺脖子到死亡时间间隔不到40S。经法医鉴定，马某创因生前被人用锐器捅刺颈部及全身多处致失血性休克死亡。
某KTV停车场有监控设备，完整记录下来了整个过程，不过只有录像，没有录音。四名被告人对监控录像全部认可，张某龙承认是自己捅了被害人脖子，解某阳承认自己捅了被害人下身一刀。
一审法院判决认为“张某龙捅了被害人脖子，孙某海帮忙”解某阳捅了被害人下身3刀，但只供认一刀，没有交代全部犯罪事实，不是自首”，遂将指控为第三被告人的解某阳“提拔为第一被告人”，以故意伤害致人死亡罪判处解某阳无期徒刑，判处张某龙有期徒刑15年，判处孙某海有期徒刑4年。
解某阳不服一审判决，委托辩护律师提起上诉。辩护律师经阅卷后，向二审法院指出，本案存在两个关键，一是关键事实，即颈部伤是马某创死亡的根本原因、直接原因。二是关键证据，停车场监控录像证实：张某龙持刀捅刺马某创颈部和身体多处，但解某阳因不在现场对此毫不知情；后解某阳只捅了被害人下身一刀。审判案件应只靠证据，不能靠推测，一审法院判决错误，量刑过重，应予纠正。二审法院经过一年的审理后，作出二审判决：将监控录像明确显示且张某龙承认“捅了被害人脖子”的客观事实，异化为“疑似捅刺”，以解某阳持刀捅刺马某创后马某创即倒地、死亡为由，驳回上诉，维持原判。
本案一审判决与辩方的争议焦点之一认定“解某阳捅刺被害人三刀”的依据是什么”？视频资料显示的信息存在分歧，一审判决认为监控录像显示是“三刀”，辩护方认为是“一刀”，该情况与被害人下半身损伤处相对应，且颈部伤是马某创死亡的根本原因、直接原因。一审判决表面上看认可采信了监控录像，但在某种程度上又否定了它，把明确显示的一刀自行补捅为三刀，只看证据，一审法院对解某阳的判决明显错误。
结语
综上，刑辩律师在对勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录与视听资料、电子数据的审查和采信的
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