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案例：甲乙两个被告人对被害人不满,甲把被害人叫到一个房间后,甲乙二人对被害人实施暴力,甲还向被害人左大腿捅了刀,被害人受伤之后晕倒。甲以为被害人已经死亡,就和乙一起将被害人抬到酒店西边的机井房,打算将被害人投到井内毁尸灭迹。在将被害人的双腿塞入到井口时,被害人向二人求饶,甲乙二人就把被害人弃于井边逃离。经鉴定,被害人左大腿刺伤致使失血性休克,构成重伤。
张明楷:甲乙二人前面的行为是杀人还是伤害?后面可以说是在实施了过失致人死亡行为的时候中止了行为。有人认为过失犯也有未遂和中止,我说这个说法没有意义,但对方说有意义因为是客观事实不能不承认。
学生:台湾地区有人也主张这种观点,专门写文章讨论过失犯的未遂和中止。
张明楷:有什么意义呢?
学生:确实没有什么意义。
张明楷:如果说这个案件有点讨论价值的话,主要在以下方面:第一,甲乙二人的前行为是杀人还是伤害?第二,如果说前面的行为是杀人,甲乙二人是成立杀人中止还是杀人未遂?第三,后行为与前行为是什么关系,是一体化地判断还是分别判断学生:从案情来看,不清楚前行为是杀人还是伤害。
张明楷:案情交待得确实不详细。不过,如果前面是伤害的话,这个案件就没有多大讨论价值。因为如果前行为是伤害既遂,后彳行为当然也不构成犯罪。我们就按杀人来讨论第二、三个问题吧。
学生:如果说前面的行为是杀人的话,前面的行为只能成立杀人未遂,而不是杀人中止。因为行为人误以为被害人已经死亡,行为已经终结,因此已经形成了犯罪未遂的状态。犯罪未遂后,就不可能再中止犯罪了。
学生:不一定吧。如果说前面的行为是杀人的话,就应当将前面的行为和后面的行为作为一个整体来观察,行为人在可以将被害人推入井中的情况下,基于被害人的求饶而不推下去,还是可能成立杀人中止的吧。
张明楷:你的意思是,甲乙放弃了重复侵害,所以可能是杀人中止。
学生:对啊。
张明楷:德国对放弃重复侵害有很多的讨论,但我没有见到日本学者讨论这个问题。
学生:我们国家前一段时间都认为放弃重复侵害是犯罪中止,最近有学者又主张应认定为犯罪未遂。
张明楷:我觉得讨论这个问题时,一方面要注意前行为是否已经形成了未遂状态;另一方面要注意后行为与前行为是否具有一体性,或者说是否属于一连行为。当然,这两点又是密切联系的。
学生:前后行为具有一体性不表明前行为还没有形成未遂形态。
张明楷:可以这么说。
学生:判断一体性的标准是什么?
张明楷:首先是客观行为的一体性,在前后行为的方式相同的情况下,容易认定为一体性;但前行为容易或者通常会转变为后行为,而且前后行为的性质相同的情况下,也可以认定为一体性。这一点,你们可以看看罗克辛教授的教科书,他举了不少例子。还要判断前后行为在时间、场所方面的距离。时间、场所越是紧密的,越容易肯定一体性。当然,也要考虑行为人的主观内容。
学生:在本案中,可以说甲乙二人的前后行为都是杀人行为,还是可以认定为一体化的杀人行为的,或者说是一连的杀人行为学生:但是,甲乙二人的前行为是为了杀人,而且误以为被害人已经死亡了,后行为只是为了湮灭尸体,主观内容明显张明楷:这是我从读研究生以来就一直思考的问题。当时遇到的案件是:丈夫掐妻子的脖子,导致妻子大小便失禁时,丈夫误以为妻子死了,就在边上观望。这时,妻子提出要喝水,丈夫就立即倒水给妻子喝,并且赔礼道歉。有人认为,丈夫误以为妻子死亡时,就已经形成了犯罪未遂;有人认为,还没有形成犯罪未遂,丈夫放弃重复侵害行为成立犯罪中止。
学生:那您认为这个丈夫是杀人未遂还是杀人中止张明楷:我一直倾向于认定为杀人中止。虽然丈夫误以为妻子已经死亡,但是这个时间很短暂,丈夫也没有离开现场,在当时的情况下完全可以毫无障碍地再掐妻子的脖子,但他放弃了这行为,所以,认定为杀人中止还是比较合适的。当然,甲乙二人的行为与这个丈夫的行为有所区别。
学生:如果重视客观上的一连行为,那么,甲乙二人的前后行为都是杀人行为,他们在可以轻而易举地将被害人推下井里的情况下,放弃了这种行为,还是可以成立杀人中止的张明楷:说甲乙二人的前后行为是一连行为,有利于解决另方面的问题。就是说,如果被害人被推下井里后溺水身亡,也会认定甲乙二人成立故意杀人既遂。因为按照通说,在杀人的连行为过程中,并不要求行为人从头到尾都有故意,只要在着手时有杀人故意就可以进行主观归责。
学生:既然甲乙将被害人推下井里也是一连行为,那么,将要推但没有推下去时,也应当是一连行为,否则有自相矛盾之嫌。
张明楷:甲乙将被害人推下井里时,其前后都是杀人行为甚至可以说前后都有杀人故意。但是,甲乙不将被害人推下井里,就表明二人后来没有杀人故意。
学生:但甲乙确实是在可以杀害被害人的情况下,没有杀害被害人。如果不认定为一连行为,而是认定为两个行为,那么,前行为是杀人未遂,后行为就不构成犯罪,因为二人在实施后行为时并没有杀人故意。
张明楷:感觉我们假设甲乙二人前面的行为是杀人行为有问题。一般来说,如果前面想杀人,后面不可能轻易地放弃。只有当前面只是想伤害,后来发现没有死的时候不再推入井中,才是合情合理的。我的想法是,如果前面是伤害,就只认定为一个伤害既遂。如果前面是杀人,后面确实放弃了杀人,还是可以认定为杀人中止的。
原文载《刑法的私塾（之二）下》，张明楷编著，北京大学出版社，P-。
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