山东省高级人民法院刑事附带民事判决书
（）鲁刑终号
原公诉机关：山东省聊城市人民检察院。
上诉人（原附带民事诉讼原告人）：杜洪章、许喜灵、杜某1、杜某2、杜某3、杜某4。
上诉人（原附带民事诉讼原告人）：暨杜某1、杜某2、杜某3、杜某4的法定代理人李新新。
上列上诉人的诉讼代理人：方辉，山东方晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：于欢，男，汉族。年8月23日出生于冠县，高中文化，公司职员，住冠县建设南路13号2生活区1排2号。因涉嫌犯故意伤害罪于年4月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕。
辩护人：殷清利，河北十力律师事务所律师。
于欢的附带民事诉讼代理人：于秀荣。
原审附带民事诉讼原告人：严建军。
严建军的诉讼代理人：严树魁、严建亭。
原审附带民事诉讼原告人：程学贺。
经审理查明：上诉于欢的母亲苏银霞在山东省冠县工业园区经营山东源大工贸有限公司，于欢系该公司员工。年7月28日，苏银霞及丈夫于西明向吴学占、赵荣荣借款万元，双方口头约定月息10%。至年10月20日苏银霞共计还款万元。其间，吴学占、赵荣荣因苏银霞还款不及时，曾指使被害人郭彦刚等人采取在源大公司车棚内驻扎、在办公楼前支锅做饭等方式催债。年11月1日，苏银霞、于西明再向吴学占、赵荣荣借款35万元。其中10万元，双方口头约定月利息10%；另外25万元，通过签订房屋买卖合同，用于西明名下的一套住房做抵押，双方约定如逾期还款，则将该住房过户给赵荣荣。年11月2日至年1月6日，苏银霞共计向赵荣荣还款29.8万元。吴学占、赵荣荣认为该29.8万元属于偿还第一笔万元借款的利息，而苏银霞夫妇认为是用于偿还第二笔借款。吴学占、赵荣荣多次催促苏银霞夫妇继续还款或者办理住房过户手续，但苏银霞夫妇未再还款，亦未办理住房过户。
年4月1日，赵荣荣与被害人杜志浩、郭彦刚等人将于西明上述住房的门锁更换并强行入住，苏银霞报警。赵荣荣出示房屋买卖合同，民警调解后离去。同月13日上午，吴学占、赵荣荣与杜志浩、郭彦刚、杜建岗等人将上述住房内的物品搬出，苏银霞报警。民警出警时，吴学占称系房屋买卖纠纷，民警告知双方协商或通过诉讼解决。民警离开后，吴学占责骂苏银霞，并将苏银霞头部按入坐便器接近水面位置。当日下午，赵荣荣等将上述住房内物品搬至源大公司门口。期间，苏银霞、于西明多次拨打市长热线求助。当晚，于西明通过他人调解，与吴学占达成口头协议，约定次月将住房过户给赵荣荣，此后再付30万元，借款本金及利息即全部结清。
同月14日，于西明、苏银霞未去办理住房过户手续。当日16时许，赵荣荣纠集郭树林、郭彦刚、苗龙松、张博到源大公司讨债。未找到于西明、苏银霞，郭彦刚报警称源大公司私刻财务章。民警到达源大公司后，苏银霞与赵荣荣等人因还款纠纷发生争吵。民警告知双方协商解决或到法院起诉后离开。李忠接到赵荣荣电话后，伙同么传行、张书森和被害人严建军、程学贺到达源大公司。赵荣荣等人先后办公楼前呼喊，在财务室内、餐厅外盯守，在办公楼门厅外烧烤、饮酒，催促苏银霞还款。期间，赵荣荣、苗龙松离开。20时许，杜志浩、杜建岗赶到源大公司，与李忠等人一起饮酒。20时48分，苏银霞按郭彦刚要求到办公室一楼接待室，于欢及公司员工张立平、马金栋陪同。21时53分，杜志浩等人进入接待室讨债，将苏银霞、于欢的手机收走放在办公桌上。杜志浩用污言秽语辱骂苏银霞、于欢及其家人，将烟头弹到苏银霞胸前衣服上，将裤子褪至大腿处裸露下体，朝坐在沙发上的苏银霞等人左右转动身体。在马金栋、李忠的劝阻下，杜志浩穿好裤子，又脱下于欢的鞋让苏银霞闻，被苏银霞打掉。杜志浩还用手拍打于欢的面颊，其他讨债人员实施了揪抓于欢头发或者按压于欢肩部不准其起身等行为。22时07分，民警朱秀明带领辅警宋长冉、郭起智到达源大公司接待室了解情况，苏银霞和于欢指认杜志浩殴打于欢，杜志浩等人否认并称系讨债。22时22分，朱秀明警告双方不能打架，然后带领辅警到院内寻找报警人，并给值班民警徐宗印打电话通报警情。于欢、苏银霞欲随民警离开接待室，杜志浩等人阻拦，并强迫于欢坐下，于欢拒绝。杜志浩等人卡于欢颈部，将于欢推拉至接待室东南角。于欢持刃长15.3厘米的单刃尖刀，警告杜志浩等人不要靠近。杜志浩出言挑衅并逼近于欢，于欢遂捅刺杜志浩腹部一刀，又捅刺围逼在其身边的程学贺胸部、闫建军腹部、郭彦刚背部各一刀。22时26分，辅警闻声返回接待室。经辅警连续责令，于欢交出尖刀。杜志浩等四人受伤后，分别被杜建岗等人医院救治。次日2时18分，杜志浩经抢救无效，因腹部损伤造成肝固有动脉裂伤及肝右叶创伤导致失血性休克死亡。闫建军、郭彦刚的损伤均构成重伤二级，程学贺的损伤构成轻伤二级。
本院查明上诉人给上诉人杜洪章等7人和附带民事诉讼原告人严建军、程学贺造成的物质损失与原判相同。
上述事实，有经庭审举证、质证的（1）被害人程学贺、郭彦刚、严建军的陈述，被告人于欢的供述。（2）苏银霞、郭树林、杜建岗、张书森、张博、么传行、李忠、苗龙松、于秀荣、刘付昌、马金栋、张立平、吴学占、赵荣荣、张振永、卢英信、康辉、朱秀明、宋长冉、郭起志、徐宗印等21名证人的证言。（3）视频资料、现场勘验、检查笔录、鉴定意见和有关书证材料。（4）医疗证明和医生的证言。（5）检察机关补充提取的银行转账凭证、通话清单、侦查实验笔录，共计五个方面的证据予以证明，本院予以确认。
综合考虑各上诉人的上诉意见、辩护人的辩护意见、山东省高级人民检察院的出庭意见、被害人及各诉讼代理人的意见，庭审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院评判如下：
一、关于事实和证据
1.上诉人于欢所提苏银霞实际是向吴学占借款，原判未认定吴学占、赵荣荣多次纠集人员对苏银霞暴力索债，案发时杜志浩等人受吴学占、赵荣荣指使，采用非法限制人身自由的方式讨债并对于欢、苏银霞侮辱、殴打的上诉意见和山东省人民检察院的相关出庭意见，与查明的事实基本相符，本院予以采纳。
2.上诉人于欢及其辩护人所提原判未认定杜志浩受伤后自行医院，而未去医院，医院后还与门卫发生冲突，延误救治，导致失血过多死亡的上诉意见及辩护意见，与查明的事实不符。经查，多名证人反映杜志浩医院治疗，而非自行前往；医院医院抢救，医院是当地最医院，侦查实验证医院医院仅多2分钟车程。故对于欢及其辩护人的该上诉意见及辩护意见，本院不予采纳。
3.关于辩护人所提认定于欢犯故意伤害罪证据不足的相关辩护意见：（1）所提侦查机关对现场的椅子是否移动、椅子上是否有指纹等事实未能查清的辩护意见，或者与查明的事实不符，或者对本案定罪量刑缺乏价值。（2）所提公安、检察机关有人与案件存在利害关系，两机关所收集的证据不应采信的辩护意见，经查，冠县公安局和冠县人民检察院依法收集的相关证据，客观真实地证明了案件相关事实，本案亦不存在依法应予回避的情形，故相关证据可作定案证据使用。（3）所提讨债人员串供、醉酒，应当排除其证言的辩护意见，经查，案发后讨债人员仅就涉案高息借贷的实际发放者进行串供，该节事实不影响本案的定罪量刑，原审及本院亦未采信相关证据；没有证据证明讨债人员就其他事实有过串供，讨债人员对有关案件事实的证言能够得到在案其他证人证言及被告供述和辩解等证据的印证；案发当天讨债人员大量饮酒属实，但没有证据证明讨债人员因为醉酒而丧失作证能力，排除其证言于法无据。故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
4.被害人及其诉讼代理人所提原判决未认定作案尖刀系管制刀具，来源未能查清的意见，经查，根据外观特征认定本案的作案工具为尖刀，并无不当；只有被害人郭彦刚一人陈述于欢从身上拿出尖刀，该陈述与在场的其他被害人陈述及有关证人证言等证据不符，且该尖刀是否为于欢事前准备，不影响于欢行为是否具有防卫性质的认定。故对上述意见，本院不予采纳。
5.辩护人当庭提交的3份新证据材料，出庭检察员当庭提交的有关苏银霞计划外生育被罚款收据、于欢父亲于明西身份信息的新证据材料，或者不具有客观性，或者与案件无关联性，本院不予采纳。
二、关于法律适用
1.上诉人于欢的行为是否具有防卫性质
上诉人及其辩护人、出庭检察员均认为，于欢的行为具有防卫性质；被害人及其诉讼代理人认为，于欢的捅刺行为不具备正当防卫的前提条件。
经查，案发当时杜志浩等人对于欢、苏银霞实施了人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱和对于欢间有推搡、拍打、卡颈等肢体行为。当民警到达现场后，于欢和苏银霞欲随民警走出接待室时，杜志浩等人阻止二人离开，并对于欢实施推拉、围堵等行为，在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近，实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行。于欢是在人身安全面临现实威胁的情况下才持刀捅刺，且其捅刺的对象都是在其警告后仍然向前围逼的人，可以认定其行为时为了制止不法侵害。故原判决认定于欢捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害确有不当，应予纠正；对于欢及其辩护人、出庭检查员所提于欢的行为具有防卫性质的意见，本院予以采纳；对被害人及其诉讼代理人提出的相反意见，本院不予采纳。
2.上诉人于欢的行为是否属于特殊防卫
辩护人提出，根据有关司法解释，讨债人员的行为构成抢劫罪，于欢捅刺抢劫者的行为属于特殊防卫，不构成犯罪；出庭检察员、被害人及其代理人持反对意见。
根据刑法规定，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，公民有权进行特殊防卫。但本案并不存在适用特殊防卫的前提条件。经查，苏银霞、于西明系主动通过他人协调、担保，向吴学占借贷，自愿接受吴学占所提10%的月息。既不存在苏银霞、于西明被强迫向吴学占高息借贷的事实，也不存在吴学占强迫苏银霞、于西明借贷的事实，与司法解释有关强迫借贷按抢劫罪论处的规定不符。故对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳；对出庭检察员、被害人及其诉讼代理人提出的于欢行为不属于特殊正当防卫的意见，本院予以采纳。
3.上诉人于欢的防卫行为是否属于防卫过当
于欢提出其行为属于正当防卫或防卫过当，其辩护人提出于欢的防卫行为没有超过必要限度，属于正当防卫；出庭检察员提出，于欢的行为属于防卫过当。
根据刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。评判防卫是否过当，应当从不法侵害的性质、手段、紧迫程度和严重程度，防卫的条件、方式、强度和后果等情节综合判定。根据本案查明地事实及在案证据，杜志浩一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏银霞夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警朱秀明等进入接待室前，杜志浩一方对于欢母子实施的非法拘禁、侮辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏银霞夫妇尽快还款；在民警进入接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，杜志浩一方并无打架的言行；在民警走出接待室寻找报警人期间，于欢和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；在于欢持刀警告不要逼过来时，杜志浩等人虽有出言挑衅并向于欢围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为。即使四人被于欢捅刺后，杜志浩一方也没有人对于欢实施暴力还击行为。于欢的姑母于秀荣证明，在民警闻声返回接待室时，其跟着走到大厅前台阶处，见对方一人捂着肚子说“没事没事，来真的了”。因此，于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持利刃连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人即郭彦刚系背后捅伤，应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。故出庭检察员及于欢所提本案属于防卫过当的意见，本院予以采纳；对辩护人所提于欢的防卫行为未超过必要限度的意见，本院不予采纳。
4.上诉人于欢的行为是否构成故意杀人罪
被害人杜志浩近亲属委托的诉讼代理人提出，于欢的行为构成故意杀人罪。经查，虽然于欢连续捅刺四人，但捅刺对象都是当时围逼在其身边的人，未对离其较远的其他不法侵害人进行捅刺，亦未对同一不法侵害人连续捅刺。可见，于欢的目的在于制止不法侵害并离开接待室，在案件证据不能证实其具有追求或放任致人死亡危害结果发生的故意。故对上述代理意见，本院不予采纳。
5.上诉人于欢是否构成自首
于欢及其辩护人提出，于欢构成自首。经查，执法记录视频及相关证据证明，在于欢持刀捅人后，在源大公司院内出警的民警闻声即刻返回接待室。民警责令于欢交出尖刀，于欢并未听从，而是要求让其出去，经民警多次责令，于欢才交出尖刀。可见，于欢当时的表现只是未抗拒民警现场执法，并无自动投案的意思表示和行为，依法不构成自首。故对此上诉意见和辩护意见，本院不予采纳。
三、关于刑法裁量
上诉人于欢及其辩护人提出，于欢具有自首情节，平时表现良好，且被害方有严重过错等从宽处罚情节，原判量刑畸重；出庭检察员提出，对于欢依法应当减轻或免除处罚；被害人及其诉讼代理人提出，应当维持原判量刑。
经查，在吴学占、赵荣荣等指使下，杜志浩等人除在案发当日对于欢、苏银霞实施非法拘谨、侮辱及对于欢间有推搡、拍打、卡颈部等肢体行为，此前也实施过侮辱苏银霞、干扰源大公司生产经营等逼债行为。于欢及其母亲苏银霞连日来多次遭受催逼、骚扰、侮辱，导致于欢实施防卫行为时难免带有恐惧、愤怒等因素。对于欢及其辩护人所提本案被害方存在严重过错、原判量刑畸重等上诉意见和辩护意见，本院予以采纳。
本院还查明，本案系由吴学占等人催逼高息借贷引发，苏银霞多次报警后吴学占等人的不法逼债行为并未收敛。案发当日被害人杜志浩曾当着于欢之面公然以裸露下体等方式侮辱其母亲苏银霞，虽然距于欢实施防卫行为已间隔约二十分钟，但于欢捅刺杜志浩等人时难免不带有报复杜志浩辱母的情绪，在刑罚裁量上应当作为对于欢有利的情节重点考虑。杜志浩的辱母行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责，但于欢在实施防卫行为致使一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一重伤者系于欢持刀从背部捅刺，防卫明显过当。于欢及其母亲苏银霞的人身自由和人格尊严应当受到法律保护，但于欢的防卫行为超出法律所容许的限度，构成故意伤害罪，既是严格司法的要求，也符合人民群众的公平正义观念。
根据刑法规定，故意伤害致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大伤亡后果，减轻处罚依法应当在三至十年有期徒刑的法定幅度内量刑。于欢在民警尚在现场调查，警车仍在现场闪烁警灯的情形下，为离开接待室而持刀防卫，为摆脱对方围堵而捅死捅伤多人，且除杜志浩外，其他三人并未实施侮辱于欢母亲的行为。综合考虑于欢犯罪的事实、性质、情结和危害后果，对出庭检察员所提出对于欢减轻处罚的意见，本院予以采纳；对被害人及其诉讼代理人所提维持原判量刑的意见，本院不予采纳。
四、关于诉讼程序
上诉人于欢提出，本案存在办案机关违反回避规定的情形。经查，被害人杜志浩确有亲属在冠县检察机关、政府部门任职，但此事实并非法定的回避理由，本案也不存在刑事诉讼法规定的其他应予回避或移送、指定管辖的情形。故对上述意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人于欢持刀捅刺杜志浩等四人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。鉴于于欢的行为属于防卫过当，于欢归案后能够如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等情节，对于欢依法应当减轻处罚。于欢的犯罪行为给上诉人杜洪章、许喜灵、李新新、杜某1、杜某2、杜某3、杜某4和原审附带民事诉讼原告人严建军、程学贺造成的物质损失，应当依法赔偿。上诉人杜洪章等所提判处于欢赔偿死亡赔偿金、被抚养人生活费的上诉请求于法无据，本院不予支持，对杜志浩四名未成年子女可依法救济。原审认定于欢犯故意伤害罪正确，审判程序合法，但认定事实不全面，部分刑事判项适用法律错误，量刑过重，依法应予改判。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第六十一条、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项及《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条第一款、第二款第规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杜洪章、许喜灵、李新新、杜某1、杜某2、杜某3、杜某4的上诉，维持山东省聊城市中级人民法院（）鲁15刑初33号刑事附带民事诉讼判决第二项、第三项、第四项附带民事部分。
二、撤销山东省聊城市中级人民法院（）鲁15刑初33号刑事附带民事判决书第一项刑事部分。
三、上诉人（原审被告人）于欢犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
本判决为终审判决。
审判长吴靖
审判员刘振会
审判员王文兴
二〇一七年六月二十三日
书记员姚颖博张坤
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